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Liquidation judiciaire : appel du jugement et arrêt de l’exécution provisoire

Le 29 novembre 2019

Le jugement d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire est revêtu de l’exécution provisoire de droit, nonobstant l’exercice d’une voie de recours.

Même si l’entrepreneur ou le dirigeant de la société placé(e) en liquidation judiciaire en relève appel, la décision produira tous ses effets à savoir :

-          arrêt de l’activité,

-          licenciement des salariés par le liquidateur judiciaire,

-          prononcé de la déchéance du terme des prêts,

-          départ du délai de 2 mois à compter de la publication au BODACC pour la déclaration des créances,

-          départ du délai de 15 jours accordé au Greffe pour effectuer les mesures de publicité.

Les délais de procédure sont tels que plusieurs mois peuvent s’écouler avant que la Cour d’Appel ne rende sa décision sur le fond.

Ainsi, même si la Cour réforme le jugement, le fait que la liquidation judiciaire ait opéré tous ses effets prive toute possibilité pour l’entreprise de sauver son activité.

Pour se prémunir de cette difficulté, l’article R 661-1 alinéa 3 du Code de commerce prévoit la possibilité de solliciter, devant le Premier Président de la Cour d’Appel, l’arrêt de l’exécution provisoire, afin de stopper les effets du jugement de liquidation judiciaire, dans l’attente de la décision sur le fond.

Il faut, pour cela, démontrer des moyens sérieux à l’appui de l’appel et/ou du fait que l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

L’entrepreneur ou la société pourra, alors, reprendre son activité, dans l’attente de la décision de la Cour d’Appel.

Ceci étant, là encore, entre le prononcé du jugement de liquidation judiciaire et l’ordonnance du Premier Président statuant sur l’arrêt de l’exécution provisoire, quelques semaines auront pu passer, pendant lesquelles le jugement de liquidation aura produit ses effets.

Se pose alors la question de l’articulation entre le prononcé de l’arrêt de l’exécution provisoire, les conséquences des effets de la liquidation judiciaire qui se seront déjà réalisés et la décision sur le fond qui sera ensuite rendue par la Cour d’Appel.

Selon certains auteurs, l’arrêt de l’exécution provisoire n’aurait pas d’effet rétroactif.

Il faudrait ainsi comprendre que l’arrêt de l’exécution provisoire emporterait suspension des effets de la liquidation judiciaire mais pour l’avenir, jusqu’à la décision de la Cour sur le fond.

Cela s’entend assez logiquement puisque la Cour n’a pas encore statué et la décision d’ouvrir une liquidation judiciaire n’a donc pas été réformée ou confirmée.

Cette solution permet ainsi d’éviter les complications résultant de l’éventuelle confirmation de la décision en question.

Il reste, cependant, une interrogation relative aux déclarations de créance.

Les créanciers bénéficient-ils d’un nouveau délai pour déclarer leur créance, dans le cas où le jugement de liquidation judiciaire serait confirmé par la Cour sur le fond, voire réformé mais uniquement sur le type de procédure et que la Cour décide de l’ouverture d’une autre procédure collective ?

Pour rappel, le délai imparti aux créanciers, pour déclarer leurs créances, court à compter de la publication du jugement de liquidation judiciaire au BODACC.

En temps normal, le greffier dispose d’un délai de 15 jours, à compter du prononcé du jugement, pour effectuer les mesures de publicité, aux termes de l’article R 621-8.

L’article R 641-7 du Code de commerce, prévoit que, en cas d’arrêt de l’exécution provisoire, la publicité au BODACC (et donc le point de départ du délai de déclaration des créances) n’est effectuée par le greffier du tribunal qu’au vu de l’arrêt de la cour d’appel qui lui est transmis par le greffier de la cour d’appel, dans les 8 jours de son prononcé.

Les formalités de publicité du jugement de liquidation judiciaire ne devraient donc pas intervenir dès le prononcé du jugement par le Tribunal, mais devraient être suspendues dans l’attente de la décision de la Cour sur le fond, décalant à la publication de cet arrêt le point de départ du délai de déclaration des créanciers.

En pratique, cela ne se déroule pas ainsi.

Le délai entre le jugement d’ouverture et l’ordonnance du Premier Président statuant sur l’arrêt de l’exécution provisoire est bien supérieur à 15 jours et le texte de l’article R 641-7 indique seulement que c’est en cas d’arrêt de l’exécution provisoire que les formalités doivent être décalées.

Le texte ne précise malheureusement pas ce qu’il doit advenir de la publicité pendant la période intermédiaire, entre le jugement de liquidation judiciaire et l’ordonnance du Premier Président arrêtant l’exécution provisoire.

Or, pour des raisons pratiques et des problématiques de responsabilité, faute de texte prévoyant une suspension des mesures de publicité dès la saisine du Premier Président, et non au moment du prononcé de son ordonnance, les Greffes estimant être liés par le délai de 15 jours de l’article R 621-8, effectuent quand même ces publicités.

Qu’advient-il alors, en cas d’arrêt de l’exécution provisoire, de la créance qui n’aurait été déclarée qu’après l’arrêt rendu par la Cour d’Appel sur le fond confirmant l’ouverture d’une procédure collective, alors même que la publication au BODACC est intervenue bien en amont, au moment du jugement de première instance et que le délai de deux mois est écoulé ?

Quelques Cours d’Appel se sont positionnées sur cette question, notamment la Cour d’Appel de Reims dans un arrêt du 11 mai 2009 et la Cour d’Appel de NANCY dans un arrêt du 23 janvier 2019.

Elles estiment, fort justement, que, en l’absence de publication, conformément aux dispositions de l’article R 641-7, la publication faite en méconnaissance de ces dispositions n’a pas fait courir le délai de déclaration de créance et les créanciers n’encourent donc pas la forclusion.

Si la Cour de Cassation ne s’est, a priori, pas encore prononcée, sur cette situation très spécifique, elle a d’ores et déjà statué sur des problématiques de déclaration de créances et de réformation de jugement de liquidation judiciaire, hors toute question d’arrêt de l’exécution provisoire.

Elle a ainsi jugé qu’en cas de réformation par la Cour d’Appel du jugement de liquidation judiciaire et d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, la déclaration de créance préalablement effectuée n’est en rien affectée par l’arrêt infirmatif (Com. 22 janvier 2013 n°11-25.310).

Néanmoins, si le créancier n’est pas tenu de déclarer à nouveau sa créance, il lui est loisible de le faire, cette seconde déclaration devant alors seule être prise en considération (Com 24 juin 2014 n°13-21.074).

La Cour de Cassation considère ainsi que la déclaration de créance, faite ensuite du prononcé de jugement de première instance, est valable et doit être prise en considération dans la nouvelle procédure qui aurait été ouverte par la Cour d’appel, de même que la déclaration faite postérieurement à l’arrêt de la Cour d’Appel.

Il est ainsi très fortement probable, a fortiori, qu’en cas d’arrêt de l’exécution provisoire, la Cour de Cassation estime, à l’instar des décisions de Cour d’Appel précédemment citées, que la déclaration faite après l’arrêt sur le fond de la Cour d’Appel est recevable, sous la réserve qu’elle ait été faite dans les deux mois de sa publication si cette décision est publiée, comme cela devrait être le cas.

A ce principe, il faut encore ajouter une nuance tenant à la décision de la Cour d’Appel elle-même qui peut confirmer purement et simplement l’ouverture de la liquidation judiciaire ou décider une réformation partielle en ouvrant une procédure de redressement judiciaire ou de sauvegarde.

Dans ce cas, la Cour a la possibilité soit de prononcer directement l’ouverture de la procédure collective en lieu et place de la liquidation judiciaire, soit de renvoyer par devant le Tribunal de première instance pour qu’il statue lui-même sur la procédure à ouvrir, qu’il nomme les organes de la procédure…

En définitive, selon la décision de la Cour d’Appel et la rédaction de son arrêt, le point de départ du délai de déclaration de créance est susceptible de varier :

-          en cas de réformation partielle du jugement et d’ouverture, par la Cour d’Appel, d’une autre procédure collective, le délai de déclaration de créance ne commencera à courir qu’à compter de l’insertion au BODACC de l’avis d’ouverture de la procédure prononcée par la Cour,

-          en cas de réformation du jugement d’ouverture et de renvoi au Tribunal compétent, afin qu’il soit statué sur l’ouverture de la procédure collective adéquate, le délai de déclaration commencera à courir à compter de la publication au BODACC du second jugement,

-          en cas d’arrêt de l’exécution provisoire et de confirmation par la Cour du jugement d’ouverture, le délai de déclaration de créance ne commencera à courir qu’à compter de la publication au BODACC de l’arrêt confirmatif,

-          a contrario, il faudrait comprendre qu’en cas de confirmation du jugement de première instance, sans qu’une suspension de l’exécution provisoire n’ait été prononcée, alors la première publication du jugement d’ouverture au BODACC fait courir le délai de déclaration de deux mois.

Par mesure de sécurité, il est conseillé aux créanciers de déclarer leur créance dans le délai classique de deux mois à compter de la publication au BODACC du jugement de première instance, ce d’autant que, en pratique, ces derniers n’ont pas connaissance de l’arrêt de l’exécution provisoire qui n’est, contrairement au jugement d’ouverture, pas publiée.

En cas de défaillance ou d’erreur dans la déclaration, ils auront la faculté de déclarer leur créance voire de la rectifier postérieurement à la décision de la Cour d’Appel, sauf en cas de confirmation de la liquidation judiciaire et d’absence d’arrêt de l’exécution provisoire.

La question ne se posera, bien évidemment, pas en cas de réformation totale de la décision d’ouvrir une procédure collective, puisque la société sera redevenue in bonis et qu’il n’y aura pas lieu à déclaration de créance.

Reste, en revanche, que, tant que les textes n’auront pas été adaptés, le jugement de liquidation aura été publié alors que, en cas d’arrêt de l’exécution provisoire il n’aurait pas dû l’être.

En dépit de la réformation totale, l’entreprise subira sur son activité, les conséquences négatives de la liquidation judiciaire à l’égard de ses partenaires économiques.