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BREVES PIVOINE - CORONAVIRUS - CHOMAGE PARTIEL : Projet de Décret  

Le 23 mars 2020

Au regard du nombre de questions reçues pour le chômage partiel, vous trouverez ci-dessous, l’analyse du Cabinet APRIM, partenaire en droit social de PIVOINE : 

« Compte tenu du projet de Décret relatif à l’activité partielle que nous nous sommes procurés (mais qui reste tout de même un projet à cette heure), voici une présentation du régime d’activité partielle, tel qu’il devrait être applicable s’agissant de la crise sanitaire actuelle.

Le système d'indemnisation d'activité partielle permet, sous certaines conditions, de compenser partiellement la perte de salaire résultant de la fermeture temporaire de l'établissement ou d'une réduction de l'horaire habituel de travail en deçà de la durée légale de travail.

Le fait de bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement du système d'indemnisation de l'activité partielle est passible des sanctions pénales (C. trav. art. L 5124-1).

CHAMP D'APPLICATION

Cas de mise en œuvre

L'employeur peut placer ses salariés en activité partielle en cas de réduction ou suspension temporaire de l'activité imputable à :

-  la conjoncture économique ;

-  des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

-  un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

-  une transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;

-  toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

La crise sanitaire liée au COVID 19 entre dans les « circonstances exceptionnelles » permettant une indemnisation au titre de l'activité partielle

L'activité partielle peut également être autorisée en cas de difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie liées aux grèves d'entreprises extérieures (EDF, SNCF, transports…) ayant des incidences sur l'activité (Note 15 du 28-2-1987).

Conditions

La réduction ou la cessation d'activité doit être temporaire et collective.

Elle doit donc concerner tout un établissement ou une partie de celui-ci : unité de production, atelier, service, équipe chargée de la réalisation d'un projet, notamment en matière de prestations intellectuelles (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

En cas de réduction d'activité, seule la réduction de l'horaire de travail en deçà de la durée légale de travail peut être indemnisée.

-> La réduction collective de l'horaire de travail peut toutefois être appliquée individuellement et par roulement par unité de production (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

- >La mise au chômage partiel ne peut pas concerner un seul salarié de l'établissement (Cass. soc. 19-7-1995 n° 91-45.676 PFR :  RJS 10/95 n° 1039), sauf si l'établissement ne compte qu'un seul salarié.

Salariés bénéficiaires

Tous les salariés de l'entreprise ont vocation à bénéficier de l'indemnisation de l'activité partielle, y compris ceux à temps partiel et les salariés au forfait jours, sans que soit nécessaire la fermeture totale de l’établissement, selon le projet de Décret.

NB : Bien que les travailleurs saisonniers ne soient plus expressément exclus par le Code du travail du bénéfice de l'activité partielle, le chômage saisonnier durant la morte saison, revêtant un caractère structurel, ne devrait pas ouvrir droit à indemnisation.

FORMALITES

Formalités internes

L'employeur qui envisage de recourir à l'activité partielle doit :

Ø  Dans les cas « habituel » :

·       consulter le CSE avant d'effectuer la demande administrative, puis l'informer de la décision à réception de celle-ci.;

·       afficher les nouveaux horaires de travail

Ø  Dans les cas relevant des « circonstances exceptionnelles », comme la crise sanitaire liée au COVID 19, d’après le projet de Décret :

·       consulter le CSE avant d'effectuer la demande administrative ou prévoir de consulter le CSE (la date prévue pour la réunion doit alors être indiquée dans la demande et le PV doit compléter la demande dans un délai de 2 mois à compter de cette demande), puis l'informer de la décision à réception de celle-ci.

·       afficher les nouveaux horaires de travail

Dans tous les cas : Pour donner leur avis sur la nécessité et les modalités de recours à l'activité partielle, le CSE doit disposer des mêmes informations que celles destinées à l'administration pour justifier de la demande de mise en activité partielle (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

En l'absence de CSE, l'employeur informe directement les salariés de sa décision de recourir à l'activité partielle en précisant la durée prévisionnelle envisagée et le nombre de salariés concernés (Doc. tech. DGEFP du 1-7-2015)

Demande d'autorisation administrative

Pour pouvoir recourir à l'activité partielle, l'employeur doit faire une demande auprès de l'administration pour chacun de ses établissements (n° SIRET).

Dans les cas habituels, cette demande doit être préalable.

Par dérogation, en cas de suspension d'activité due à un sinistre ou à des intempéries ou dans les cas relevant des « circonstances exceptionnelles », comme la crise sanitaire liée au COVID 19, d’après le projet de Décret, l'employeur dispose de 30 jours pour adresser sa demande par tout moyen conférant une date certaine.

Le délai de 30 jours ne concerne que les demandes qui seront déposées après la publication du Décret, concernant les heures chômées depuis le 01/03/2020.

Pour les demandes formées à compter du 15 avril 2020, des demandes « groupées » lorsque plusieurs établissements de la même entreprise sont concernés, d’après le projet de Décret.

Cette demande est effectuée en ligne via un portail internet sécurisé et confidentiel (https://activitepartielle.emploi.gouv.fr).

Elle précise les motifs justifiant le recours à l'activité partielle, sa durée prévisible et le nombre de salariés concernés.

Préalablement à sa demande d'autorisation, l'employeur doit adhérer au service en ligne en fournissant les informations nécessaires à son identification, le nom de la personne chargée des demandes d'autorisation d'activité partielle et une adresse électronique. La réponse de l'administration et la demande de versement de l'allocation d'activité partielle s'effectuent également via ce site internet.

S'il réduit ou suspend l'activité des salariés sans avoir obtenu (Cass. soc. 16-3-1989 n° 86-45.018 D :  RJS 4/89 n° 376 ; 25-3-2010 n° 08-43.044 FD :  RJS 6/10 n° 542) la prise en charge de l'activité partielle, l'employeur doit compenser la perte de salaire. C’est-à-dire qu’en cas de refus de l’administration, l’employeur doit maintenir le salaire à 100% des salariés pour les heures « chômées », sans exonération sociale ni aide de l’Etat.

À compter de la réception de la demande de placement en activité partielle, l'administration a 15 jours calendaires pour notifier, via le site internet, une décision de refus (motivée) ou d'autorisation, l'absence de réponse dans ce délai valant acceptation implicite.

Par dérogation, dans les cas relevant des « circonstances exceptionnelles », comme la crise sanitaire liée au COVID 19, d’après le projet de Décret, l'administration dispose d’un délai réduit à 2 jours calendaires pour notifier sa décision.

Le délai d'instruction de la demande d'autorisation démarre à compter du moment où le dossier est réputé complet. L'employeur reçoit alors un accusé de réception récapitulant l'ensemble des informations relatives à la demande et la date d'échéance du délai d'instruction (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

En cas d'autorisation tacite, l'employeur peut placer ses salariés en activité partielle suivant les conditions précisées dans le récapitulatif de sa demande, qui mentionne notamment la période prévisionnelle d'activité partielle, le nombre total d'heures demandées, le nombre de salariés concernés et les éventuels engagements proposés par l'employeur (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

L'autorisation de placement en activité partielle peut être accordée pour une durée maximale de 12 mois, renouvelable, sous réserve alors d’engagements pris par l’employeur.

Conditions de renouvellement

L'employeur qui fait une nouvelle demande d'activité partielle, alors qu'il y a déjà recouru dans les 36 mois précédents, doit souscrire des engagements spécifiques qui peuvent porter notamment sur une obligation de maintien dans l'emploi des salariés pouvant atteindre le double de la période d'autorisation, des actions de formation des salariés, des actions en matière de GPEC ou visant à rétablir la situation économique de l'entreprise.

Les engagements sont fixés par l'administration et notifiés dans sa décision d'autorisation après un dialogue avec l'employeur, en tenant compte de la situation de l'entreprise, de la récurrence du recours à l'activité partielle et, le cas échéant, des engagements précédemment souscrits, de l'avis du CSE, ainsi que du contenu d'un éventuel accord collectif sur les conditions du recours à l'activité partielle ou, à défaut, des propositions faites par l'employeur dans la demande d'autorisation.

L'administration vérifie le respect de ces engagements par l'employeur. En cas de non-respect sans motif légitime, l'employeur sera tenu de rembourser les sommes qu'il a perçues au titre de l'activité partielle, sauf si ce remboursement est incompatible avec la situation économique de l'entreprise.

SITUATION DU SALARIE

Le salarié « non protégé »ne peut pas refuser sa mise en activité partielle.

Le salarié « protégé » (représentants du personnel notamment), doit en revanche accepter l’application de la mise en activité partielle à sa situation.

La mise en activité partielle entraîne la suspension du contrat de travail. (Cass. soc. 18-6-1996 n° 94-44.654 PB :  RJS 8-9/96 n° 963 ; 2-2-1999 n° 96-42.831 P :  RJS 3/99 n° 407).

Si le salarié en activité partielle n'a pas droit au maintien de son salaire habituel (Cass. soc. 12-7-1989 n° 87-45.463 P :  RJS 10/89 n° 791 ; 11-10-2005 n° 03-41.617 FD :  RJS 12/05 n° 1242), il est toutefois indemnisé dans les conditions visées ci-après.

Pendant une période d'activité partielle, le salarié peut suivre l'ensemble des actions de formation et de bilan de compétences pouvant être réalisées notamment dans le cadre du plan de formation de l'entreprise.

À condition que leur contrat de travail ne comporte pas de clause licite d'exclusivité, les salariés sont autorisés à cumuler un ou plusieurs emplois pendant leur indemnisation au titre de l'activité partielle, sous réserve de respecter les principes de loyauté et de non-concurrence et la durée maximale du travail (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

Indemnité versée au salarié

Montant de l'indemnité d'activité partielle

Durant la période d'activité partielle, le salarié perçoit de l'employeur une indemnité horaire dont le montant est égal à 70 % de la rémunération brute servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire, ramenée à un montant horaire sur la base de la durée du travail applicable.

Si le salarié en activité partielle suit une action de formation, l'indemnité horaire est portée à 100 % de sa rémunération nette antérieure.

L'indemnité d'activité partielle est due par l'employeur, qui la verse mensuellement au salarié à la date normale de la paie.

Lors du paiement, le bulletin de salaire ou un document doit indiquer le nombre d'heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées pour la période considérée, avec remise au salarié par l'employeur.

Détermination des heures indemnisables

Le nombre d'heures pouvant être indemnisées au titre de l'activité partielle correspond à la différence entre la durée légale du travail - soit 35 h hebdomadaires, 151,67 h mensuelles, 1 600 h annuelles, la journée de solidarité étant déduite (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013) - ou, si elle est inférieure, la durée collective ou stipulée au contrat de travail, et le nombre d'heures réellement travaillées sur la période considérée.

La durée du travail applicable est définie sur la période considérée en tenant compte du nombre de mois entiers, de semaines entières et de jours ouvrés.

L'allocation est versée dans la limite d'un contingent fixé à 1 000 heures par année civile et par salarié. Ce contingent sera peut être revu par le Ministère du Travail dans le cadre de la crise sanitaire actuelle.

Précisions :

       ü   Les heures supplémentaires non travaillées sont considérées comme des heures chômées, mais ne sont pas indemnisables au titre de l'activité partielle.

       ü   Lorsque la durée du travail du salarié est fixée par forfait en heures ou en jours sur l'année, doit être prise en compte la durée légale équivalent à un jour, selon la durée du travail applicable dans l’établissement, d’après le projet de Décret.
Pour les salariés employés dans le cadre d'un régime d'équivalence, est déduit de la durée légale le nombre d'heures rémunérées sur la période considérée.

       ü   Les jours fériés inclus dans une période d'activité partielle ne sont indemnisés que s'ils sont habituellement travaillés (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

Garantie d'une rémunération mensuelle minimale

Les salariés touchés par une réduction d'horaire ont droit à la garantie d'une rémunération mensuelle minimale. Lorsque cette dernière n'est pas atteinte, le salarié bénéficie d'une allocation complémentaire à la charge de l'employeur, aussi longtemps que dure la réduction d'activité.

Bénéficiaires

Les salariés doivent être titulaires d'un contrat de travail comportant un horaire au moins égal à la durée légale hebdomadaire. En sont donc a priori exclus les salariés à temps partiel (Doc. DGEFP 8-2013 ; Cass. soc. 12-1-1989 n° 86-40.554 D ;).

Sont exclus également de la garantie : les assistants maternels (CASF art. L 423-2), les salariés des entreprises de gardiennage, les employés de maison et les concierges, les VRP (Circ. TE 17 du 29-5-1973 réputée abrogée), ainsi que les travailleurs temporaires et les apprentis (Doc. DGEFP 8-2013).

Calcul de la garantie

Le salarié a droit à une rémunération mensuelle garantie égale au produit du Smic horaire par le nombre d'heures correspondant à la durée légale du travail pour le mois considéré.

Cette garantie ne peut pas excéder, déduction faite des cotisations salariales, le salaire net qui aurait été perçu pour un travail effectif de même durée payé au Smic.

Lorsque la rémunération minimale garantie n'est pas atteinte, l'employeur doit verser une allocation complémentaire égale à la différence entre le montant de la rémunération minimale et le montant cumulé :

·       du salaire perçu pour les heures effectivement travaillées, y compris les avantages en nature et majorations ayant le caractère d'un complément de salaire, à l'exclusion des remboursements de frais et la prise en charge des frais de transports ;

·       et des indemnités d'activité partielle.

La rémunération mensuelle minimale est réduite à due concurrence lorsque, au cours du mois considéré, le salarié a accompli un nombre d'heures inférieur à celui correspondant à la durée légale hebdomadaire en cas de suspension du contrat de travail ou lorsque le contrat a débuté ou s'est terminé au cours du mois.

Régime de l'indemnité versée par l’employeur

Les indemnités d'activité partielle sont exonérées des cotisations de sécurité sociale (sauf exceptions pour les salariés non domiciliés fiscalement en France ou affiliés au régime local de l'Alsace-Moselle) et de tout prélèvement dont l'assiette est harmonisée avec celle des cotisations, ainsi que des taxes assises sur les salaires. En règle générale, l’indemnité ne sera assujettie qu’à CSG/CRDS, sous réserve d’écrêtement.

Lorsque l'employeur verse une indemnité plus favorable en application d'un accord collectif ou unilatéralement, on peut déduire d'une circulaire que l'exonération n'est pas limitée aux montants légaux En revanche, l'indemnisation de l'activité partielle en dehors du régime légal est soumise aux mêmes cotisations sociales que les salaires (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

Les indemnités sont saisissables et cessibles dans les mêmes conditions que les salaires.

ALLOCATION PERÇUE PAR L'EMPLOYEUR

Montant

En contrepartie des indemnités d'activité partielle qu'il verse au salarié, l'employeur a droit, pour chaque heure indemnisée, à une allocation d'activité partielle cofinancée par l'État et l'Unédic, dont le montant est égal, selon le projet de Décret, à :

-        70% de la rémunération horaire brute du salarié, limitée à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance (c’est la rémunération horaire brute du salarié qui est limitée à, SMIC)

-        Avec un minimum égal à 8,03 euros, sauf pour ce qui concerne les apprentis, les contrats de professionnalisation et les salariés qui ne bénéficient pas de la rémunération Minimale Mensuelle.

Exemple :

Soit un salarié dont l'horaire de travail est de 35 heures hebdomadaires, le salaire mensuel brut à prendre en compte est de 2 024,80 € et le nombre d'heures indemnisées au titre de l'activité partielle est de 30 heures, sans heure de formation.
Taux horaire de la rémunération du salarié : 2 024,80 / 151,67 = 13,35 €.

Montant de l'indemnité horaire d'activité partielle : 70 % × 13,35 € = 9,35 €.

Le salarié perçoit pour 30 heures d'activité partielle : 30 × 9,35 € = 280,50 €.

L'employeur se fait rembourser par l'État : 30 × 9,35 € = 280,50 €.

Versement

Pour obtenir l'allocation d'activité partielle, l'employeur adresse une demande d'indemnisation, via le site internet, comportant des informations relatives à son identité, la liste nominative des salariés concernés et leur numéro d'inscription au répertoire national d'identification des personnes physiques, et les états nominatifs précisant notamment le nombre d'heures chômées par salarié.

Après vérification de la demande, l'allocation est liquidée mensuellement auprès de l'employeur par l'Agence de services et de paiement (ASP).

Cordialement,

Sandrine MOUSSY

Avocat Associé

Spécialisé en Droit Social                                               

A PRIM

Avocats en Droit Social »

Cette note très complète devrait pouvoir répondre à vos questions bien légitimes, étant précisé que nous attendons, le texte définitif.

En cas de besoin, n’hésitez pas à me contacter, par mail ous sur mon mobile (06 14 292 292), je pourrai, le cas échéant, vous mettre en relation avec le cabinet APRIM.

Je vous rappelle que tous mes collaborateurs et moi-même sommes en télétravail, pour vous conseiller et assister au mieux.

L’ensemble du cabinet PIVOINE est mobilisé et reste disponible, pour soutenir toutes les entreprises impactées par cette crise sanitaire.

Ghislaine BETTON

gbetton@pivoine-avocats.com